Förbereda för upphandlingen

Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och biträdande jurist Elin Nilsson på Advokatfirman Ulfsdotter har skrivit en analysserie i fyra delar om upphandlingens olika steg. Analysserien riktar sig till alla som arbetar med offentlig upphandling och syftar till att bidra med praktiska tips under upphandlingens alla delar. I den första delen går de igenom vad som är bra att tänka på vid förberedelserna inför en upphandling. 

INLEDNING 

Analysserien utgår från lagen om offentlig upphandling (LOU), men många av råden är tillämpliga även vid upphandling enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) och lagen om upphandling av koncessioner (LUK).

De olika delarna utgörs av följande steg:

1. Förbereda för upphandlingen 
2. Genomföra upphandlingen 
3. Leverera det som upphandlats 
4. Uppföljningen av upphandlingen efter att leveransen är avklarad 

Syftet med denna första del är att ge praktiska tips som är bra att tänka på vid förberedelsen inför en upphandling. Kommande delar i analysserien behandlar genomförandet, leveransen och uppföljningen av upphandlingen.

När en upphandlande myndighet förbereder för en upphandling kan den välja att göra det i olika stor utsträckning och genom olika insatser. Det är möjligt att endast föra en intern dialog om behovet eller att externt diskutera det tillsammans med potentiella leverantörer. En upphandlande myndighet måste emellertid även under det förberedande stadiet beakta de grundläggande principerna. För att uppnå bästa möjliga resultat vid en offentlig upphandling är förberedelserna, oavsett vilka dessa är, inför upphandlingen viktiga. Genom bra förberedelser skapar den upphandlande myndigheten förutsättningar för att välja ett lämpligt upphandlingsförfarande och senare utforma träffsäkra upphandlingsdokument. Det behov som den upphandlande myndigheten har kommer därför att tillgodoses på bästa möjliga sätt.

IDENTIFIERA BEHOVET

Som upphandlande myndighet måste man först identifiera behovet i verksamheten. Vid behovsanalysen bör hela myndighetens behov identifieras i syfte att undvika att olika delar av myndigheten tillämpar olika avtal. En sådan ordning effektiviserar myndighetens inköpsarbete och är kostnadsbesparande.

Om varan, tjänsten eller byggentreprenaden tidigare har upphandlats bör den upphandlande myndigheten ta hänsyn till vad som framkommit vid utvärderingen av dessa upphandlingar. Den nya upphandlingen kan genom en analys av de erfarenheter som myndigheten har sedan tidigare utröna vad som har fungerat och vad som inte har fungerat. Det finns följaktligen mycket att lära av tidigare upphandlingar och det kan underlätta arbetet med den nya upphandlingen.

Det kan finnas stora fördelar med att involvera slutanvändaren i behovsanalysen. Slutanvändaren är den som har faktiskt har behovet av varan, tjänsten eller byggentreprenaden i sin verksamhet och kan därför komma med viktiga synpunkter om vad som är viktigt för att behovet verkligen ska tillgodoses. För det fall behovet ska tillgodoses genom en offentlig upphandling skapas även förutsättningar för att kunna utforma ändamålsenliga krav i upphandlingsdokumenten. Slutanvändaren kan involveras i processen genom till exempel intervjuer eller enkätundersökningar. För bäst effekt bör både öppna och slutna frågor ställas. Slutanvändaren bör även ha representanter i referens- eller utvärderingsgrupp, se vidare om detta i analysseriens del 2.

Den upphandlande myndigheten bör också ta i beaktande vilka andra krav som finns inom verksamheten. Det kan vara hållbarhetskrav, uppställda miljömål, uppförandekoder eller andra fastställda krav för verksamheten. Vissa av dessa krav kan vara av generellt slag medan andra kan vara av direkt relevans för vissa typer av upphandlingar. Utöver dessa krav, vi kan kalla dem interna krav, bör även externa krav beaktas. Det kan röra sig om rättsliga krav som framgår av EU-direktiv, EU-förordningar, internationella konventioner, svenska lagar eller förordningar och myndighetsföreskrifter. Utöver rättsliga krav kan det även finnas tidigare ingångna avtal eller överenskommelser och branschpraxis som behöver beaktas. Vilka interna och externa krav som finns kan påverka hur behovet ska hanteras och vilka krav som behöver ställas i en eventuell upphandling.

EXTERN DIALOG

Det är möjligt att inom ramen för förberedelsen föra en dialog med potentiella leverantörer för att få en ökad kännedom om marknaden. Dialogen kan ske på flera olika sätt men oavsett hur dialogen förs är det viktigt att syftet med dialogen kommuniceras på ett tydligt sätt. Om den upphandlande myndigheten tydligt definierar syftet ökar möjligheterna att få ett stort deltagande och engagemang från leverantörerna.

Dialog kan ske genom att den upphandlande myndigheten bjuder in till informationsträffar som är öppna för alla och där den eller de planerade upphandlingarna presenteras. Det är också möjligt att fördjupa samtalen med leverantörerna utifrån olika frågeställningar kopplade till presentationen. Det finns stora fördelar med att bjuda in till ett möte men om myndigheten inte vill hålla i ett sådant är det också möjligt att skicka ut frågeställningar till potentiella leverantörer i syfte att inhämta information kopplat till behovet.

I ett senare skede av det förberedande arbetet, när den upphandlande myndigheten har upprättat upphandlingsdokument, är det möjligt att skicka ut dessa på remiss i syfte att säkerställa att utformningen blir träffsäker så att så många anbud som möjligt inkommer efter annonseringen. Den upphandlande myndigheten kan välja att publicera hela eller delar av det preliminära upphandlingsdokumentet och låta leverantörer inom en begränsad tid inkomma med sina synpunkter.

Om den upphandlande myndigheten beslutar sig för att föra dialog med potentiella leverantörer är det viktigt att tänka på att dialogen måste vara förenlig med de grundläggande principerna. Det innebär att det för en upphandlande myndighet är viktigt att tänka på hur man bjuder in till dialog, vilken information som ges och hur det är möjligt att säkerställa att alla leverantörer får samma information. Dialogen måste genomföras på ett öppet sätt och får inte leda till att någon leverantör ges en otillbörlig konkurrensfördel. För att säkerställa efterlevnad av de grundläggande principerna kan den upphandlande myndigheten efter dialogen sammanfatta vad som framkommit och publicera det till exempel på myndighetens egen hemsida.

RESURSER

Efter att behovet har identifierats och den upphandlande myndigheten har genomfört en noggrann behovsanalys är det möjligt att bedöma vilken arbetsinsats som kommer krävas för att behovet ska kunna tillgodoses. Den upphandlande myndigheten bör överväga om tillräckliga resurser finns internt eller om det finns ett behov av extern upphandlingskompetens.

UPPRÄTTA EN TIDSPLAN

Tidpunkten för när det identifierade behovet senast behöver tillgodoses kan vara avgörande för hur behovet ska hanteras. Om behovet ska upphandlas kan tiden inom vilken behovet behöver tillgodoses vara väsentlig för vilket upphandlingsförfarande som är lämpligt att använda. Inom ramen för tidsplanen bör den upphandlande myndigheten beakta såväl interna faktorer så som resurser, som externa faktorer som kan fördröja upphandlingen, till exempel risken för överprövning av upphandlingen.

BESTÄM HUR BEHOVET SKA HANTERAS

Baserat på vad som framkommit vid identifieringen av behovet ska den upphandlande myndigheten bestämma hur behovet ska hanteras. Den upphandlande myndigheten bör först kontrollera om det finns ett ramavtal som täcker behovet, om så är fallet behöver ingen ny upphandling genomföras. Verksamheten kan då avropa direkt från det gällande ramavtalet.

Om behovet omfattas av upphandlingslagstiftningen och det inte finns något ramavtal som täcker behovet måste den upphandlande myndigheten besluta om hur behovet ska tillgodoses. Den upphandlande myndigheten kan istället för att upphandla besluta att bedriva verksamheten i egen regi, det kan till exempel vara lämpligt om myndigheten bedömer att den redan har de resurser som krävs för att tillgodose behovet.

Om den upphandlande myndigheten beslutar sig för att upphandla måste värdet uppskattas och tillämpliga förfaranden identifieras och myndigheten behöver ta ställning till vilket av dessa förfaranden som är bäst lämpat för det aktuella behovet.

BERÄKNA VÄRDET AV UPPHANDLINGEN

Det är viktigt att den upphandlande myndigheten beräknar värdet av upphandlingen tidigt i förberedelsefasen eftersom värdet avgör vilka upphandlingsregler som tillämpas och vilka förfaranden den upphandlande myndigheten kan välja mellan. Regler om beräkning av värde finns i 5 kap. LOU.

Utgångspunkten är att värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt de kontrakt som ingår i upphandlingen, det vill säga inklusive eventuella options- och förlängningsklausuler (se 5 kap. 3 § LOU). Värdet beräknas exklusive moms. Den upphandlande myndigheten bör uppskatta det till så stort värdet någonsin kan bli enligt kontraktet och det spelar därför ingen roll om en optionsklausul senare inte nyttjas eller om den inte är avsedd att nyttjas mer än i ett undantagsfall. Det är viktigt att komma ihåg att beräkningen är en uppskattning och det krävs inte att den upphandlande myndigheten faktiskt vet det exakta värdet.

Enligt 5 kap. 11 § LOU ska den upphandlande myndigheten, när det gäller varu- och tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas inom en viss tid, uppskatta värdet med ledning av:

1. det totala verkliga värdet av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret. Värdet ska om möjligt justeras med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde under den tolvmånadersperiod som följer det första kontraktet, eller
2. det uppskattade totala värdet av de kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen eller, om räkenskapsåret är längre än 12 månader, under räkenskapsåret.

När tjänster upphandlas utan att det totala belopp som ska betalas för tjänsten anges ska enligt 5 kap. 13 § LOU värdet vara det som betalas för tjänsten under kontraktets löptid, om löptiden uppgår till högst 48 månader. Är löptiden längre än 48 månader ska värdet uppskattas till månadsvärdet multiplicerat med 48.

Värdetidpunkten är enligt 5 kap. 5 § LOU när den upphandlande myndigheten skickar ut annonsen, eller om sådan inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten väljer vilket förfarande som ska användas.

VÄLJ UPPHANDLINGSFÖRFARANDE

Den upphandlande myndigheten bör välja upphandlingsförfarande baserat på vad som framkommit vid identifieringen av behovet. Om myndigheten har gjort en grundlig undersökning av behovet kan den dra stora fördelar av detta vid valet av upphandlingsförfarande.

Om marknaden för upphandlingsföremålet är liten kan det finnas fördelar med att välja ett öppet förfarande enligt 6 kap. 2 § LOU där alla intresserade leverantörer ges möjlighet att lämna anbud. Det kan i en sådan situation också vara möjligt att överväga ett förhandlat förfarande där leverantörerna ges möjlighet att förhandla, till exempel om kravställningar.

I en situation där det finns många leverantörer på marknaden kan det istället finnas fördelar med att välja ett tvåstegsförfarande, såsom selektivt förfarande enligt 6 kap. 3 § LOU. I ett selektivt förfarande får leverantörerna ansöka om att få delta och först efter anbudsinbjudan lämna anbud. Det selektiva förfarandet kan då avlasta den upphandlande myndigheten. Ett selektivt förfarande kan också vara lämpligt när upphandlingen är mycket komplex och anbudsgivningen kräver ett stort arbete från leverantören.

Det är alltid möjligt att välja ett öppet eller ett selektivt förfarande. Förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas om myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar, upphandlingen inbegriper formgivning eller innovativa lösningar, kontraktet inte kan tilldelas utan föregående förhandlingar på grund av särskilda omständigheter eller risker eller om den upphandlande myndigheten inte med tillräcklig precision kan utarbeta tekniska specifikationer (se 6 kap. 5 § LOU). Ett förhandlat förfarande med föregående annonsering kan därför användas i flertalet fall utom när det rör sig om upphandling av mer standardiserat slag (se prop. 2015/16:195, del 1, s. 295). Det är även möjligt att använda ett förhandlat förfarande när de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte acceptabla (se 6 kap. 6 § LOU). Samma skäl gäller för val av konkurrenspräglad dialog.

Ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt 6 kap. 4 § LOU är, precis som det selektiva förfarandet, ett tvåstegsförfarande. Genom att tillämpa ett förhandlat förfarande möjliggör den upphandlande myndigheten för förhandlingar utifrån de lämnade anbuden. Förhandling kan ske om allt förutom de obligatoriska kraven i upphandlingen. Därför kan myndigheten genom att tillämpa förfarandet förhandla om kommersiella krav som är kostnadsdrivande för anbudsgivarna vilket gör att myndigheten i vissa fall kan erhålla ett lägre pris. 
 
När den upphandlande myndigheten, trots en grundlig undersökning av behovet, inte kan specificera eller bedöma hur marknaden kan hantera behovet finns en klar fördel med att tillämpa en konkurrenspräglad dialog enligt 6 kap. 20 § LOU. Det kan till exempel röra sig om upphandling av ett innovativt projekt, ett större infrastrukturprojekt eller stora datanät. Om den upphandlande myndigheten väljer att tillämpa en konkurrenspräglad dialog kan det vara lämpligt att tillsätta en projektledare för att säkerställa ett fungerande samarbete under tilldelningsförfarandet mellan de olika aktörerna.

Inrättande av ett innovationspartnerskap enligt 6 kap. 30 § LOU är ett möjligt när den upphandlande myndigheten bedömer att behovet inte kan tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns på marknaden. En förutsättning för att kunna använda förfarandet är emellertid att det rör sig om innovation, det är därför viktigt att den upphandlande myndigheten har genomfört en korrekt marknadsanalys innan förfarandet påbörjas.

Direktupphandling enligt 19 kap. LOU får användas i tre situationer, om värdet är lågt, om förutsättningarna för ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda eller när det finns synnerliga skäl. Det kan vara kostnadsbesparande att använda sig av direktupphandling eftersom den upphandlande myndigheten inte måste avsätta lika mycket resurser för att genomföra köpet. En direktupphandling måste dock inte konkurrensutsättas, om så inte följer av interna riktlinjer, och det kan resultera i att den upphandlande myndigheten får betala mer för köpet än om det skulle ha upphandlats i konkurrens. Därför kan det, i tillämpliga fall, vara bra att även vid direktupphandling vända sig till fler än en leverantör.

VIKTIGT ATT TÄNKA PÅ SOM LEVERANTÖR

Om man som leverantör får möjlighet att medverka vid förberedelsen bör man betrakta det som någonting positivt och, om möjligt, medverka. Genom att vara aktiv och medverka vid dialogen har leverantören möjlighet att påverka den kommande upphandlingens utformning.

CHECKLISTA

1. Identifiera behovet
2. Extern dialog
3. Resurser
4. Upprätta en tidsplan 
5. Bestäm hur behovet ska hanteras
6. Beräkna värdet av upphandlingen
7. Välj ett lämpligt upphandlingsförfarande 

Det här är den första av fyra delar i JP Upphandlingsnets analysserie om den offentliga upphandlingens olika steg. Vill du ta del av hela analysserien, som är skriven av Anna Ulfsdotter Forssell och Elin Nilsson? Läs då mer om JP Upphandlingsnet och skaffa ett gratis testkonto här >   

Publicerad 20 jan 2021