Hur bör tekniska krav formuleras?

Som upphandlande myndighet eller enhet finns det skäl att se över i vilken form som tekniska krav uppställs. Om tekniska krav anges som obligatoriska krav bör uppfyllnad även behöva styrkas och kontrolleras. I annat fall kan det övervägas om kraven inte lika gärna kan anges som särskilda kontraktsvillkor, helt eller delvis.

Att ange tekniska krav som minimikrav respektive särskilda kontraktsvillkor har olika fördelar respektive nackdelar. Om det finns ett behov av att redan i anbudsfasen kontrollera att de tekniska kraven är uppfyllda bör kraven anges som minimikrav (obligatoriska krav). Om sådant behov inte finns bör kraven anges som särskilda kontraktsvillkor utan påverkan på anbudens utvärdering. En anbudsgivare kan då inte ansöka om överprövning och yrka att en ny utvärdering ska genomföras, där till exempel vinnarens anbud ska förkastas med hänsyn till att ett kontraktsvillkor inte är uppfyllt. Villkoren påverkar ju inte utvärderingen och behöver inte vara uppfyllda i anbudsfasen.                   

I svensk kravställning är tekniska krav nästan uteslutande  angivna som obligatoriska krav eller ska-krav, vilka betraktas som minimikrav i LOU:s mening. En sådan ordning skulle kunna förklaras om det vore så att det alltid förelåg ett starkt intresse av att redan i anbudsfasen kontrollera uppfyllanden av de tekniska kraven. Så verkar dock inte vara fallet. Det är nämligen mycket vanligt att uppfyllnad av de tekniska kraven endast ska intygas av anbudsgivarna och inte styrkas av dokumentation eller liknande bevisning. Någon egentlig kontroll av de tekniska kraven sker därför inte.          

Det ska här påminnas om att det följer av kammarrättspraxis att om myndigheten i upphandlingsdokumenten inte uppställt krav på att en viss uppgift också ska styrkas, skulle en annan ordning kunna strida mot de grundläggande principerna. En myndighet kan därför inte i efterhand begära in bevis för att kontrollera uppfyllnad av de tekniska kraven om några sådana krav inte finns i upphandlingsdokumenten. En kontrollskyldighet sträcker sig inte längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Ett intygande riskerar därför att vara en falsk trygghet.                                            

Att ange tekniska krav som obligatoriska krav, trots att det inte finns någon avsikt att kontrollera dessa, kan istället leda till oönskade ansökningar om överprövningar, där leverantörer söker fram uppgifter i produktblad eller liknande dokument för att göra gällande att ett visst tekniskt krav inte är uppfyllt.   

Som upphandlande myndighet eller enhet finns det skäl att se över i vilken form som tekniska krav uppställs. Om tekniska krav anges som obligatoriska krav bör uppfyllnad även behöva styrkas och kontrolleras. I annat fall kan det övervägas om kraven inte lika gärna anges som särskilda kontraktsvillkor, helt eller delvis.

Vill du läsa hela analysen, skriven av advokat Martin Bogg och associate Mikaela Andersson?

Läs då mer om vår informationstjänst JP Upphandlingsnet.

Publicerad 6 nov 2018