Konstuppdrag utgjorde tjänst och fick därför direktupphandlas
Statens Konstråd direktupphandlade byggnadsanknuten konst och ingick avtal med en konstnär. Enligt kammarrätten saknas det skäl att ogiltigförklara avtalet eftersom upphandlingen gäller en sådan konstnärlig tjänst som får direktupphandlas enligt de nya reglerna i LOU. Avtalet får därför bestå.
BAKGRUND
Statens Konstråd direktupphandlade konstnärlig gestaltning till en byggnad i Göteborg och tecknade avtal med en konstnär den 9 december 2022. Enligt avtalet skulle konstnären ta fram ett skissförslag till det färdiga konstverket.
En annan konstnär ansökte om överprövning av avtalets giltighet och yrkade att avtalet skulle ogiltigförklaras. Konstnären menade att det inte var tillåtet med direktupphandling eftersom undantaget för konstnärlig prestation inte var tillämpligt och det inte var fråga om en särskild tjänst av mindre värde. Enligt konstnären skulle konst betraktas som varor och inte tjänster.
Förvaltningsrätten, som delade konstnärens uppfattning, biföll överklagandet och ogiltigförklarade avtalet. Enligt förvaltningsrätten kunde den konstnärliga gestaltningen inte betraktas som en tjänst eftersom slutprodukten var en fysisk sak som skulle lämnas kvar på byggnaden. Förvaltningsrätten ansåg även att Statens Konstråd inte lyckats visa att upphandlingen var motiverad av konstnärliga skäl.
Statens Konstråd överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och anförde att det som upphandlats var en sådan tjänst som fick direktupphandlas eftersom värdet understeg tröskelvärdet. Statens Konstråd framhöll att huvudföremålet för den aktuella upphandlingen inte var råvaran eller materialet, utan den yrkesmässiga expertisen och kunnandet som krävdes för att skapa konstverket.
KAMMARRÄTTEN
Nya regler för direktupphandling
Frågan i målet är om Statens Konstråd har haft rätt att direktupphandla den aktuella byggnadsanknutna konstnärliga gestaltningen med hänvisning till att det som upphandlats är en tjänst och inte en vara.
Bedömningen av om den upphandlade konstnärliga gestaltningen ska betraktas som en vara eller tjänst har avgörande betydelse för vilket upphandlingsförfarande som är tillåtet. Sedan den 1 februari 2022 gäller nya regler enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, som ger en ökad möjlighet att direktupphandla vissa tjänster av mindre värde (19 a kap. 2 § LOU).
Metoden som lagstiftaren har valt är att i bilaga 2 till LOU ange vilka sociala och andra särskilda tjänster som får direktupphandlas upp till tröskelvärdet. I bilagan återfinns bland annat tjänster som avser konstnärligt och litterärt skapande samt tolkningar, konstverk och skulptörstjänster.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten anser att övervägande skäl talar för att den aktuella upphandlingen ska betraktas som en tjänst och inte en vara. I sin bedömning beaktar domstolen att gestaltningen i fråga är en permanent installation som ska integreras i byggnadsfasaden. Den är inte avsedd att flyttas, säljas eller överlåtas på annat sätt.
Delar av avtalet kan visserligen hänföras till varudelen, som till exempel material. Den avgörande delen av upphandlingens värde handlar dock, enligt domstolen, om kvalificerat skapande av en platsspecifik gestaltning i konstnärligt samarbete mellan arkitekt och konstnär. Det är därmed fråga om ett blandat kontrakt som enligt överviktsprincipen ska klassificeras som ett tjänstekontrakt (2 kap. 2 § andra stycket LOU).
Eftersom upphandlingens värde understiger 7,8 miljoner kronor (tröskelvärdet) har det varit tillåtet med direktupphandling. Kammarrätten bifaller därför överklagandet och upphäver förvaltningsrättens dom.
Av Mihiri Ratnayake, redaktör och jurist på JP Infonet.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Referat av Kammarrätten i Stockholm 2023-08-30, mål nr 2773-23.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 3 okt 2023