Ny vägledning från kammarrätten om domstolarnas utredningsskyldighet i upphandlingsmål

Advokat Pernilla Rasiwala och biträdande jurist William Jansson, Advokatfirman Elici AB, analyserar kammarrättens avgörande som behandlar i vilka fall domstolarna ska utöva sin utredningsskyldighet i mål om upphandling.  

Ingress 

I ett avgörande från Kammarrätten i Stockholm har vi fått en tydlig vägledning om att, och i vilka fall, domstolarna ska utöva sin utredningsskyldighet i upphandlingsmålen.  

Kammarrätten slår fast att när en part, utan framgång hos en upphandlande myndighet, har begärt att få ta del av uppgifter som parten önskar åberopa till stöd för en ansökan om överprövning så ankommer det på domstolen att pröva om uppgifterna krävs för att domstolen ska kunna göra en effektiv granskning av upphandlingen.  

Den rättsprincip som kammarrätten har grundat sitt avgörande på är inte ny. Det är domstolens tillämpning av principen som överraskar oss positivt. Tillämpningen skiljer sig nämligen från förvaltningsrätternas tidigare överväganden. Avgörandet ger en tydlig fingervisning till förvaltningsrätterna om att och hur utredningsskyldigheten ska genomföras av domstolarna.  

Bakgrund

Upphandlingen 

Uppsala kommun (nedan ”UM”) upphandlade en totalentreprenad i samverkan för spårväg och infrastruktur. Anbud lämnades av bland annat Obrascon Huarte Lain S.A. med flera (nedan ”Bolagen”). Entreprenaden tilldelades en annan leverantörsgrupp. Bolagen ansökte om överprövning på grund av påstådda brister i kravuppfyllelse i det vinnande anbudet. 

Parternas inställning 

Bolagen anförde att två av de vinnande anbudsgivarnas referensuppdrag (ett för bro, ett för spårvagn) inte uppfyllde obligatoriska krav i upphandlingen. Detta dels då de var för gamla, dels då de hade otillräckligt värde. Inte heller hade den vinnande anbudsgivaren utfört en betydande del av uppdraget. Därtill påstods att det vinnande anbudet inte uppfyllde språkkravet i upphandlingen. 

Bolagen hade bett UM om att få ta del av den vinnande anbudsgivarens åberopade referensuppdrag och fått ut dessa i maskerat skick. Det mesta av texten i uppdragen hade strukits över av UM. För referensuppdraget avseende en bro framgick endast en stämpel och en signatur. Bolagen menade därför att förvaltningsrätten skulle inhämta uppgifter avseende de åberopade referensuppdragen inom ramen för sin utredningsskyldighet. 

UM bestred bifall till ansökan och invände att samtliga krav var uppfyllda i det vinnande anbudet. Referensuppdragen var i rätt storlek och hade slutförts inom angiven tid. De handlingar i anbudsansökan som var på annat språk än svenska var inte del av anbudsansökan. Dessutom omfattades de av undantaget från språkkravet. UM ansåg att sekretessen hanterats korrekt. 

Upphandlingsdokumenten 

Av upphandlingsdokumenten framgick att krav på erfarenhet skulle uppfyllas genom att sökande visade att den hade utfört två referensprojekt.  

Det uppställdes ett antal krav på referensuppdragen i upphandlingsdokumenten. För överprövningen var följande krav på referensuppdragen relevanta: Sökanden skulle till en betydande del deltagit i projekten. Vidare skulle referensuppdragen vara avslutade och godkända under de senaste fem åren. Det ena referensuppdraget skulle innehålla en bro till ett värde över 500 miljoner kronor. 

Det fanns också ett krav på att anbudet skulle vara på svenska som Bolagen menade att det vinnande anbudet inte uppfyllde, men eftersom det inte är avgörande för huvudfrågan i målet, lämnas det kravet okommenterat vidare. 

Förvaltningsrättens bedömning

Den part som gör gällande att en upphandling är felaktig i sin överprövning ska klart ange vilka omständigheter sökande grundar sin talan på. Parten har enligt förvaltningsrätten även bevisbördan för att det finns förutsättningar för ingripande (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten noterade vidare att även med beaktande av vad Bolagen anfört så har det inte framkommit skäl att frångå denna utgångspunkt i förevarande mål. Det är alltså Bolagen som har att visa att det finns förutsättningar för ett ingripande i upphandlingen. 

Därefter gick förvaltningsrätten igenom upphandlingsdokumenten och prövade om Bolagen lyckats visa att det finns sådana förutsättningar. Vad gäller referensuppdraget Bro noterades följande. 

1. Bolagen har inte visat att referensuppdraget som de åberopat i sin bevisning utgör det referensuppdrag som vinnande anbudsgivare har lämnat in. 
2. Det spelade ingen roll att det är oklart om referensuppdraget är rätt referensuppdrag eller inte eftersom bolaget inte har visat att det referensuppdrag som de åberopar är för gammalt för att uppfylla kravet. 

iii. Det har inte funnits anledning att ifrågasätta kommunens bedömning av ”betydande del”. 

1. Bolagen har inte visat att bron hade ett värde understigande 500 miljoner. 

Bolagen har även anfört att referensuppdraget för spårvagn i det vinnande anbudet brister i kravuppfyllelse men till det påståendet ställer sig förvaltningsrätten ännu mer skeptisk än till referensuppdraget bro.  

Förvaltningsrätten antecknade i domskälen att ”[B]olagens argumentation är baserad på en spekulation avseende vilket uppdrag som har åberopats.” samt ”Bolagen anför därtill inte några konkreta omständigheter till stöd för att det åberopade referensuppdraget inte skulle uppfylla de aktuella kraven, utan argumentationen grundar sig på att Bolagen uppger sig känna till marknaden och att det enligt Bolagens uppfattning inte finns några offentligt tillgängliga uppgifter om projekt där de vinnande leverantörerna deltagit som uppfyller samtliga krav.” 

Förvaltningsrätten konstaterade därefter att en sådan ospecificerad misstanke inte är tillräcklig för att utgöra en sådan grund som medför att domstolen ska inhämta ytterligare underlag från UM. Det saknas därför skäl att inhämta information och uppgifter från UM beträffande referensuppdrag spårvagn inom ramen för domstolens utredningsskyldighet. 

Låt oss stanna upp något här i vår analys. Förvaltningsrättens resonemang och avgörande är nämligen mycket likt det som flera leverantörer fått veta genom årens lopp:  Sökande har inte visat att överträdelse av upphandlingsrätten har skett. Detta trots att det är just det som visats. Vi är många ombud som med stor ihärdighet har hävdat att en upphandling, i vilken uppfyllelse av obligatoriska krav inte kan kontrolleras i efterhand, inte kan anses ha genomförts transparent. Förvaltningsrätterna runt om i landet har konsekvent avvisat sådana resonemang, samt påtalanden om utredningsskyldighet och yrkanden om edition, med motiveringen att sökande inte har visat att överträdelser har skett.  

De noteringar som förvaltningsrätten har gjort i sina skäl om referensuppdraget för spårvagn känns igen från otaliga andra upphandlingsmål i förvaltningsrätterna i landet. Den typen av avgöranden har varit svåra för sökandena att acceptera eftersom det är just den saknade informationen som tvingar sökandena att spekulera om brister. Det är också skälet till att sökandena hemställer om att domstolarna ska utreda upphandlingarna bättre.  

Kammarrättens bedömning

Bolagen överklagade förvaltningsrättens dom. Kammarrätten meddelade prövningstillstånd och tog upp målet till omedelbart avgörande. Detta skedde sannolikt för att upphandlingsföremålet var så tidskritiskt och att den fråga som prövades av kammarrätten – nämligen domstolens utredningsskyldighet i upphandlingsmål – inte krävde att parterna behövde yttra sig i målet innan avgörande kunde meddelas. 

Kammarrätten antecknade i sina skäl inledningsvis precis som förvaltningsrätten att utgångspunkten är att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan. Kammarrätten noterade också att officialprincipen ska tillämpas med försiktighet i upphandlingsmålen.  

Därefter finner man den viktigaste passagen i kammarrättens avgörande: 

”Om en part emellertid utan framgång hos den upphandlande myndigheten begärt att få ta del av uppgifter som parten önskar åberopa till stöd för talan ankommer det på domstolen att pröva om uppgifterna krävs för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning.” 

Kammarrätten la i målet viss aktivitetsplikt på sökanden för att vinna framgång. Detta påminner något om påtalandeskyldigheten vilken, tillämpad korrekt, ger en lämplig balans mellan parterna i en upphandling och efterföljande process. Kammarrätten menade att i och med att Bolagen har vänt sig till den upphandlande myndigheten och bett om handlingarna samt begärt ett myndighetsbeslut enligt 6 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, så hade Bolagen vidtagit de åtgärder som rimligen kunde anses ankomma på dem.  

Rättsprincipen i målet härrör från HFD 2015 ref. 55. Av avgörandet följer att när en part begärt att ta del av en uppgift som sekretessbelagts inte lämnats ut, måste domstolen överväga att själva hämta in materialet. Även sekretessbelagt material ska hämtas in vid behov, för att en domstol ska kunna göra en effektiv granskning av en överprövad upphandling.  

Avgörandet ger oss alltså inte kunskap om en ny princip. Det är istället det förhållandet att principen tillämpas på ett klart och tydligt sätt, som är nytt. Kammarrätten skickade tillbaka målet till förvaltningsrätten eftersom förvaltningsrätten inte hade genomfört en effektiv prövning av det som sökande påstod. Bristen bestod i att förvaltningsrätten inte hade haft tillgång till innehållet i det sekretessbelagda referensintyget.  

Analys

Avgörandet är en seger för transparensprincipen och rättssäkerheten.  

En domstols utredningsskyldighet regleras i 8 § första och andra styckena förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL. Det är omfattningen av denna paragraf som prövas i målet, även om varken förvaltningsrätten eller kammarrätten förvånande nog nämner paragrafen i sina domskäl.  

I paragrafen anges att rätten ska se till att ett mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver och genom frågor och påpekanden verka för att parterna avhjälper otydligheter och ofullständigheter i sina framställningar.  

I den aktuella upphandlingen fick sökanden gissa vilket referensuppdrag som den vinnande leverantören hade åberopat och argumentera för sin ansökan om överprövning utifrån det. Vi är imponerade av vad Bolagen har lyckats få fram om referensuppdragen och kunnat visa i målet. De enda uppgifter som UM hade lämnat ut i referensuppdraget var en stämpel och en signatur. Detta trots att det hade ställts obligatoriska krav på referensuppdraget om storlek och tidpunkten för dess utförande.  

Det den sökande kan och måste göra är att bedriva ett undersökningsarbete. Kammarrättens avgörande indikerar tydligt att rena spekulationer om brister inte kommer att accepteras. Såvitt vi kan läsa oss till av domskälen i förvaltningsrätten hade Bolagen gjort ett omfattande undersökningsarbete vad gäller de maskerade uppgifterna för att visa att en överträdelse av LOU hade begåtts. Bolagens ansträngning gav utdelning i kammarrätten.  

Det är inte rimligt att en upphandling med så lite insyn och kontrollmöjlighet som den aktuella kan anses ha genomförts transparent. Det är dessutom olämpligt att domstolarna litar på den upphandlande myndigheten i sådan utsträckning att det räcker att påstå att obligatoriska krav är uppfyllda.  

Varför lämnas upphandlingsdokument inte ut av upphandlande myndigheter? 

Ju mer insyn en upphandlande myndighet ger leverantörer, desto mindre blir risken för överprövningar som baseras på misstro.  

Inte bara kommer mer öppenhet att minska risken för överprövningar. Myndigheterna får med större öppenhet hjälp av leverantörerna med att kontrollera omständigheter kopplade till marknadsfaktorer som de har kännedom om och som myndigheten kan ha svårt att upptäcka. En upphandlande myndighet bör inte vilja anta en leverantör som i efterhand exempelvis visar sig sakna den erfarenhet som den påstod sig ha. Mer transparens och insyn leder sammantaget, enligt vår uppfattning, många gånger till bättre affärer.  

Det främsta skälet till att en upphandlande myndighet inte lämnar ut en handling är enligt vår erfarenhet osäkerhet. Många är oroliga för att lämna ut handlingar som kan innehålla uppgifter med affärshemligheter. Den leverantör som fått sina uppgifter oriktigt offentliggjorda kan kräva skadestånd av myndigheten.  

Såvitt vi vet har något sådant skadeståndsmål inte drivits i Sverige. Vi har information om att det har framställts krav på skadestånd för att känsliga uppgifter har lämnats ut, men det har aldrig lett till någon stämningsansökan.  

Vad gäller för en handling som domstolen begär in inom ramen för sin utredningsskyldighet? 

När en handling kommer in i ett mål i domstol blir den allmän handling. Enligt 36 kap. 2 § OSL gäller dock sekretess hos domstol i mål i dess rättskipande verksamhet för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den som uppgiften rör lider avsevärd skada om uppgiften röjs. 

En handling som begärs in av en domstol kommer alltså inte omedelbart offentliggöras i sin helhet till den som begär ut den. Sekretessbestämmelsen avser just situationer när behovet av sekretess verkligen är kännbart. I förarbetena nämns just yrkeshemligheter (företagshemligheter), (se prop. 1979/80:2 Del A s. 248; se också prop. 2017/18:200 s. 104). Även om det är ett rakt skaderekvisit i bestämmelsen i OSL, vilket innebär en stark presumtion för offentlighet, så torde rena affärshemligheter inte komma att offentliggöras (utan sekretessbeläggas) som följd av en domstols utredningsskyldighet. Detta bör alltså säkerställa att domstolarna kan hämta in handlingar och utreda upphandlingsmålen så effektivt som det krävs, utan att affärshemligheter röjs.  

Men ska inte sökande, som part i målet, få ta del av den inhämtade handlingen som en del av den partsinsyn denne har rätt till? Med partsinsyn avses att en part, innan ett mål avgörs, ska ha fått kännedom om det som tillförts målet genom annan än honom själv och haft tillfälle att yttra sig över det, om det inte föreligger sådana skäl däremot som anges i 10 § andra stycket FPL. Sådana skäl är bland annat att det inte finns anledning att anta att talan kommer att bifallas helt eller delvis, att underrättelse annars är uppenbart onödig eller att det kan befaras att en underrättelse avsevärt skulle försvåra genomförandet av beslut i målet. 

Frågan om rätten att utöva partsinsyn har prövats av Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) i mål HFD 2018 ref 28. Det rörde sig om ett upphandlingsmål mellan Telenor (sökande) och Migrationsverket. Av domen följer att partsinsynen i ett upphandlingsmål kan begränsas just med hänvisning till sekretess. HFD avslog i målet de av Telenor framställda yrkandena om edition samt om att få ta del av anbudshandlingarna med stöd av antingen bestämmelser om kommunikation eller offentlighetsprincipen. Enligt HFD:s bedömning omfattades anbudshandlingarna, som hade hämtats in i målet, av sekretess och Telenors rätt till partsinsyn kunde därmed begränsas. 

Detta avgörande innebär att risken för att utreda ett mål effektivt inte ska hindras av eventuell spridning av affärshemligheter genom domstolens inhämtande av uppgifter.  

Kan domstolen pröva ett upphandlingsmål effektivt när handlingen är inhämtad?  

Vi ställer oss frågande till om den begränsade partsinsynen är positiv. Kan domstolens prövning, utan sökandes partsinsyn avseende den inhämtade handlingen, någonsin göra en effektiv prövning av en upphandling? Det torde vara svårt för en domstol att veta vad den ska titta på, exempelvis i en genomförandebeskrivning som bifogats ett anbud, för att bedöma om upphandlingen har utförts i enlighet med upphandlingslagstiftningen.  

Det är dessutom, precis som innan det att genomförandebeskrivningen i vårt exempel hämtades in av domstolen, omöjligt för en sökande som inte får se vad handlingen innehåller, att precisera sina påståenden och visa överträdelser av upphandlingslagstiftningen.  

Avslutande kommentar  

Att sekretessbelagda handlingar sannolikt sällan kommer att få granskas av sökande i en överprövning medför en smula smolk i glädjebägaren som vi höjt för kammarrättens avgörande. Det kommer antagligen fortsatt bli en gissningslek för sökande när vinnande anbud inte lämnas ut till denne så att obligatoriska krav kan kontrolleras. Men avgörandet är helt klart ett tydligt steg i rätt riktning då det gynnar rättssäkerheten och leder till mindre risk för korruption i upphandlingar. Kammarrättens resonemang i avgörandet visar vägen för de lägre instanserna och öppnar för bättre insyn i genomförda upphandlingar. 

Analys av Kammarrätten i Stockholm 2025-05-22, mål nr 1857-1860-25.

Pernilla Rasiwala och William Jansson
Advokatfirman Elici AB

Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.

Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.

Publicerad 2 sep 2025