Upphandling kan främja kollektiva förhandlingar

Sociala tilldelningskriterier i form av löneökning utöver kollektivavtalsnivå utgör inte hinder för identifiering av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Advokaten Martin Bogg och biträdande juristen Johan Persson Ed, Advokatfirman Delphi, analyserar en ny dom där EU-domstolen fastslog att upphandlande myndigheter har ett stort utrymme att beakta sociala kriterier i form av höjda löner vid urvalet av det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet i en offentlig upphandling av sociala tjänster utan inkvartering.  

Bakgrund

Den 13 juni 2023 ingav Asociación de Empresas de Servicios para la Dependencia (”AESTE”) ett särskilt överklagande till det administrativa organet för den autonoma regionen Baskien som ansvarar för överklaganden vid offentlig upphandling (den ”hänskjutande domstolen”). Överklagandet avsåg kravspecifikationerna i ett kontrakt avseende utförande av hemtjänst i Ortuella kommun (”kommunen”) som kommunen hade ingått (”kontraktet”). Föremålet för kontraktet var att tillhandahålla en kollektiv tjänst av social karaktär, inom ramen för vilken förebyggande, utbildande och stödjande verksamhet till förmån för familjer och/eller personer med svårigheter att upprätthålla eller behålla sitt fysiska, sociala och/eller känslomässiga välbefinnande utförs. Kontraktet avsåg ”sociala tjänster utan inkvartering” i den mening som avses i bilaga XIV till direktiv 2014/24 (”LOU-direktivet”), och kontraktsvärdet beräknades uppgå till 166 250 euro. 

AESTE yrkade ogiltigförklaring av ett tilldelningskriterium för kontraktet enligt vilket högst 40 poäng skulle tilldelas utifrån den löneökning utöver sektorns kollektivavtal som anbudsgivaren föreslog för den personal som skulle utföra kontraktet. Anbud som inte föreslog någon löneökning tilldelades noll poäng. Kriteriet föreskrev även att den anbudsgivare som tilldelades kontraktet, inom en månad från avtalets ingående och efter förhandlingar med personalrepresentanterna, skulle ange de poster i vilka löneökningen skulle konkretiseras samt sträva efter att ingå ett kollektivavtal avseende arbetsvillkoren för den berörda personalen (”kriteriet”). 

Det var oklart för den hänskjutande domstolen om kriteriet var förenligt med unionsrätten, bland annat om sambandet mellan löneökningen och förbättringen av tjänsten var tillräckligt för att kriteriet skulle kunna ligga till grund för identifiering av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt artikel 67.1 i direktivet. Det var även oklart om kriteriet var diskriminerande eller oproportionerligt gentemot anbudsgivare med begränsad kapacitet att erbjuda höga löner, samt om kriteriet utgjorde ett ingrepp i rätten till kollektivavtalsförhandlingar enligt artikel 28 i stadgan. 

Mot denna bakgrund beslutade den hänskjutande domstolen att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till EU-domstolen: 

Fråga 1: Om ett sådant kriterium för tilldelning av ett tjänstekontrakt som det beskrivs 

• • värderar en ökning av den totala lönesumman utöver vad som föreskrivs i det kollektivavtal som gäller för sektorn och som anbudsgivaren föreslår ska tillämpas på de personer som fullgör kontraktet, och 
  • ålägger den anbudsgivare som tilldelas kontraktet att, efter kollektivavtalsförhandlingar med personalrepresentanterna, närmare ange de poster i vilka löneökningarna kommer att konkretiseras och att sträva efter att ingå ett kollektivavtal som ska omfatta den personal som omfattas av kontraktet,
    
    är kriteriet då lämpligt för att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i enlighet med artikel 67.1 i direktivet? 

Fråga 2: Strider ett sådant kriterium mot friheten att tillhandahålla tjänster eller begränsar det den fria konkurrensen i strid med artikel 56 FEUF samt LOU-direktivet och direktiv 96/71?  

Fråga 3: Strider ett sådant kriterium mot rätten till kollektivavtalsförhandlingar enligt artikel 28 i stadgan? 

Domstolens bedömning 

Den första tolkningsfrågan 

Domstolen konstaterade att artikel 67.2 i LOU-direktivet anger att valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska göras på grundval av priset eller kostnaden och att detta val får innefatta det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, vilket kan ske utifrån sociala aspekter. 

Av det följer att ett tilldelningskriterium som avser en social aspekt kan vara avgörande för identifiering av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, förutsatt att kriteriet har samband med föremålet för kontraktet och uppfyller de övriga villkoren i artikel 67.2–67.5, det vill säga bland annat att det inte ger den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet. 

Avseende sambandskravet framhöll domstolen att artikel 76.2 i LOU-direktivet ger upphandlande myndigheter möjlighet att vid upphandling av sociala tjänster beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet och tillgänglighet samt missgynnade och utsatta gruppers behov.  

Mot denna bakgrund, och med beaktande av att kontraktet kännetecknades av hög personaltäthet och av svårigheten att tillhandahålla en kontinuerlig tjänst av god kvalitet till de som åtnjuter den, fann domstolen att det inte är orimligt att anse att ett tilldelningskriterium som beaktar en mer förmånlig ersättning än vad som föreskrivs i sektorns kollektivavtal kan bidra till föremålet för kontraktet. En sådan ersättning kan förbättra tjänstens kvalitet, tillgänglighet och kontinuitet för mottagarna, eftersom mer förmånliga lönevillkor möjliggör rekrytering av mer kvalificerad personal och medför att den personal som genomför kontraktet är lojal. 

Vad gäller frågan om kriteriet ger den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet eller kan ha diskriminerande verkan gentemot anbudsgivare med lägre lönekostnader konstaterade domstolen att den saknade tillräckliga uppgifter för att ta ställning till de faktiska effekterna. Bedömningen ankommer på den hänskjutande domstolen. 

Den andra tolkningsfrågan 

Den hänskjutande domstolen hade inte lämnat några konkreta uppgifter som visade att ett gränsöverskridande inslag förelåg vilket är en förutsättning för tolkning av såväl artikel 56 FEUF, direktiv 96/71/EG som LOU-direktivet. Den hade inte heller förmått göra gällande att förhållandena i målet var sådana att en tolkning av dessa bestämmelser var påkallad. Tolkningsfrågan togs därför inte upp till prövning. 

Den tredje tolkningsfrågan  

Domstolen konstaterade att artikel 28 i stadgan förutsätter att arbetsmarknadens parter är självständiga och kan agera fritt under förhandlingarna. Prövningen avsåg dels kravet på att den tilldelade anbudsgivaren skulle inleda förhandlingar med arbetstagarrepresentanter, dels att anbudsgivaren skulle sträva efter att ingå ett kollektivavtal.  

Domstolen fann att ingen av dessa delar föreföll undergräva den självständighet som gäller för arbetsmarknadens aktörer. Kriteriet syftade tvärtom till att underlätta dialogen mellan parterna och begränsades till en skyldighet för den tilldelade anbudsgivaren att agera efter bästa förmåga, utan att inskränka personalrepresentanternas frihet vid förhandlingarna. 

Artikel 28 i stadgan ska således tolkas så, att den inte utgör hinder för ett kriterium för tilldelning av ett offentligt kontrakt avseende sociala tjänster utan inkvartering som  

• dels beaktar den ökning av den totala lönesumman som anbudsgivaren föreslår ska tillämpas på de personer som fullgör kontraktet, utöver den nivå som följer av det kollektivavtal som gäller för sektorn,  
• dels förpliktar anbudsgivaren att, efter kollektivavtalsförhandling med representanterna för denna personal, närmare ange de poster i vilka löneökningarna kommer att konkretiseras och att sträva efter att ingå ett kollektivavtal som ska omfatta den personal som omfattas av kontraktet.  

Analys 

Artikel 67.2 i LOU-direktivet möjliggör att upphandlande myndigheter fastställer tilldelningskriterier som omfattar sociala aspekter, förutsatt att dessa har samband med föremålet för det offentliga kontraktet.  

EU-domstolen klargjorde att ett kriterium som värdesätter löner som går utöver kollektivavtalets miniminivå är just en sådan social aspekt – och att sambandskravet därför kan vara uppfyllt i personalintensiva sociala tjänster, åtminstone när högre löner bidrar till att garantera kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet och tillgänglighet för missgynnade och utsatta gruppers behov, exempelvis genom att en mer förmånlig ersättning medför att personalen är lojal och att ersättningen gör det möjligt att rekrytera mer kvalificerad personal. 

Domstolen påminner dock om att likabehandlingsprincipen måste iakttas. Det faktum att EU-domstolen inte hade tillräckligt mycket information för att göra en bedömning avseende den frågan medför inte att problem avseende likabehandling i förhållande till små och medelstora företag inte kan uppstå. Upphandlande myndigheter måste därför ta hänsyn till denna risk om de har för avsikt att uppställa krav motsvarande det som prövades i målet. 

EU-domstolen fann att kriteriet syftade till att underlätta dialogen mellan arbetsmarknadens parter och följaktligen till att främja utövandet av rätten till kollektivavtalsförhandlingar. Detta genom att ålägga den anbudsgivare som tilldelats kontraktet en skyldighet att agera efter bästa förmåga för att sträva efter att ingå ett kollektivavtal, utan att inkräkta på representanternas rätt att delta i fastställandet av de poster i vilka löneökningarna ska konkretiseras. Artikel 28 i EU-stadgan utgör alltså inget hinder för ett sådant kriterium. Ett krav på att sträva efter att ingå kollektivavtal kan alltså vara tillåtet och skiljer sig principiellt från ett krav på att redan ha tecknat kollektivavtal. 

Denna distinktion belyses tydligt av Konkurrensverkets tillsynsbeslut den 10 februari 2025 avseende Stadsfastighetsnämnden i Göteborgs kommun (dnr 429/2024). Konkurrensverket fann att Stadsfastighetsnämnden i Göteborgs kommun hade agerat i strid med 19 kap. 2 § LOU genom att i en upphandling ställa krav på att leverantören ska ha tecknat kollektivavtal. Konkurrensverket bedömde att kravet stred mot proportionalitetsprincipen, eftersom det gick att ställa krav som var mindre ingripande för att uppnå ändamålet, såsom krav på minimivillkor för arbetstagare avseende exempelvis löner. Kravet ansågs även strida mot principerna om icke-diskriminering och likabehandling, eftersom såväl svenska som utländska leverantörer som inte accepterade att bli kollektivavtalsanslutna – men som hade kunnat uppfylla krav på minimivillkor – inte kunde delta utan att det fanns sakliga skäl för det. 

Läst tillsammans med EU-domstolens dom framträder en tydlig linje: upphandlande myndigheter kan använda lönenivåer och strävan efter kollektivavtal som tilldelningskriterier, utan att föregå kollektivavtalsparternas rätt att delta i fastställandet av kollektivavtalsvillkoren, för att säkra tjänstekvalitet. Vad som däremot inte är tillåtet är att göra befintlig kollektivavtalsanslutning till ett obligatoriskt krav, eftersom det går längre än vad som är nödvändigt och riskerar att diskriminera leverantörer som fullt ut kan uppfylla de sociala ändamål som upphandlingen syftar till.  

Av Martin Bogg och Johan Persson Ed, Advokatfirman Delphi.

Analys av EU-domstolen 2026-03-05, mål C-210/24.

Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.

Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.

Publicerad 28 apr 2026