Avtalstolkning vid offentlig upphandling
Avtal som slutits efter en offentlig upphandling präglas av en unik kombination av avtalsrättsliga och upphandlingsrättsliga principer. Medan upphandlingslagstiftningen styr förfarandet fram till kontraktstilldelning, är det avtalet självt och allmänna avtalsrättsliga regler som reglerar parternas förpliktelser därefter. Tolkning och utfyllnad av sådana avtal kräver en helhetsbedömning där upphandlingsdokument, avtalets ordalydelse och dess syfte vägs mot det upphandlingsrättsliga sammanhanget, med hänsyn till principer som likabehandling och reglering av parternas intressen. I en klargörande analys redogör professor Tom Madell för avtalstolkning vid offentlig upphandling.
Ett avtal kan innehålla klausuler som parter uppfattar på olika sätt. Då kan det behövas en tolkning av vad parterna egentligen önskat reglera. (Se närmare Indén och Madell, Tolkning av upphandlade avtal, SvJT 2025, s. 292–310.) Avtal kan också vara ofullständiga på ett sätt som gör att de måste fyllas ut med lagbestämmelser. Det här gäller även avtal som slutits efter att man fattat beslut om kontraktstilldelning efter en genomförd offentlig upphandling.
Det upphandlingsrättsliga regelverket reglerar emellertid endast hur upphandlande organisationer ska agera då ett kontrakt ska tilldelas, det vill säga själva förfarandet när det offentliga ska välja ut en eller flera avtalsparter för att tillhandahålla varor, tjänster och byggentreprenader. När ett upphandlat kontrakt väl är undertecknat finns det utöver vissa begränsningar i 17 kap. LOU få regler i upphandlingslagstiftningen som explicit styr parterna, deras relation förväntas i stället vara omsorgsfullt reglerad i det upphandlade avtalet.
Varken upphandlingsdirektiven eller den svenska upphandlingslagstiftningen tar därför ställning i frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser vid avtal som slutits efter ett upphandlingsförfarande. Avtalsrättsliga frågor får enligt förarbetena regleras i det specifika avtalet och med tillämpning av allmänna avtalsrättsliga regler. (Se prop. 2015/16:195 s. 513 f.)
Det finns samtidigt en rik flora av utgångspunkter för hur den allmänna avtalstolkningen ska genomföras och det är heller inte alltid tydligt hur tolkningen i ett konkret fall har gått till. (Se närmare Ramberg och Ramberg, Allmän avtalsrätt, 12:e uppl., 2022, s. 169 f., och Lindahl Toftegaard, Avtalsuppföljning vid offentlig upphandling, 2025, s. 30 f.)
I rättsfallet NJA 2021 s. 643 lyfter HD att en avtalssituation inom ramen för en offentlig upphandling kan vara sådan att det inte är relevant att försöka fastställa en gemensam partsavsikt. Särskilt tydligt blir det om en leverantör efter ett upphandlingsförfarande har accepterat och anslutit sig till exempelvis ett ramavtal.
Det finns i en sådan situation sällan några kontakter mellan upphandlaren och potentiella anbudsgivare som kan belysa avtalsinnehållet. Avtalsinnehållet får då i stället fastställas med ledning av avtalets ordalydelse och andra objektiva kriterier som följer av exempelvis upphandlingsdokumenten och administrativa föreskrifter. (Se NJA 2021 s. 643, p. 11, men även NJA 2001 s. 750, NJA 2010 s. 559, p. 9, NJA 2014 s. 960, p. 22, och NJA 2015 s. 741,p. 9 och 10.)
I likhet med annan avtalstolkning blir det vid tolkning av avtal som slutits efter en offentlig upphandling därför av stor vikt vilka tolkningsdata som finns att tillgå för att kunna göra en bedömning. Vid en offentlig upphandling finns ofta ett rikt material att utgå från vid avtalstolkningen – dels finns upphandlingsdokumenten med alla uppgifter som har efterfrågats och besvarats, dels finns själva avtalet med de åtaganden som gäller för de avtalsslutande parterna. HD förde därför fram att en tolkning och utfyllnad av ett ramavtal får utgå från en helhetsbedömning av avtalet och dess syfte efter beaktande av det upphandlingsrättsliga sammanhanget.
En tolkning bör harmoniera med avtalet i övrigt, utgå från att avtalet ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen. I sista hand kan mer generella principer för att fastställa avtalsinnehållet användas, exempelvis den så kallade oklarhetsregeln. (Se NJA 2021 s. 643 p. 11. Jfr NJA 2015 s. 741, p. 14, och där anförda rättsfall.)
Sammanfattningsvis kan vi konstatera att utgångspunkten är att upphandlade avtal ska tolkas på samma sätt som andra avtal, men att domstolarna samtidigt beaktar det upphandlingsrättsliga sammanhanget. (Se Lindahl Toftegaard, Avtalsuppföljning vid offentlig upphandling, 2025, s. 37.)
Rättsutvecklingen har generellt sett gått mot en metod för avtalstolkning som är inriktad mot avtalets systematik, ändamålet med avtalet samt ett större hänsynstagande till bakomliggande rättsregler. (Se Adlercreutz, Gorton och Svensson, Avtalsrätt II; tolkning och utfyllning av avtal, 7:e uppl., 2024, s. 92 ff.) Det blir även vid tolkningen av ett upphandlat avtal svårt att bortse från den rigorösa och detaljerade reglering som omgärdar upphandlingsrätten och innebörden av de allmänna upphandlingsrättsliga principerna. (Se Adlercreutz, Gorton och Svensson, Avtalsrätt II; tolkning och utfyllning av avtal, 7:e uppl., 2024, s. 92 ff.)
Innebörden i praktiken
Vad innebär då det här i praktiken? Svaret blir givetvis att det beror på. Å ena sidan på vad själva tvisten avser och å andra sidan hur starkt kopplad en fråga är till det bakomliggande regelverket. (Se Adlercreutz, Gorton och Svensson, Avtalsrätt II; tolkning och utfyllning av avtal, 7:e uppl., 2024, s. 92 ff.)
Som ett exempel kan nämnas bestämmelserna i 17 kap. 8–14 §§ LOU. Innehållet i upphandlade avtal får som huvudregel inte ändras utan en ny upphandling. Ett kontrakt eller ett ramavtal får enligt 17 kap. 10 § LOU endast ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan en ny upphandling om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och klausulen har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. En sådan överträdelse är dock svår att lösa med traditionell avtalstolkning och det är heller inte säkert att någon av de i avtalet inblandade parterna anser att det finns någon motsättning. Det torde ofta vara ett intresse för konkurrenterna att få till stånd en ändring.
Skulle ett avtal till sin karaktär vara utformat på ett sätt som medger en väsentlig förändring i förhållande till vad andra leverantörer hade kunna förvänta sig kan det därför knappast vara ett ansvar för en domstol att genom en avtalstolkning rätta till det felet. Förutsättningarna för att komma till rätta med sådana missförhållanden bör hållas separerade från avtalstolkningen och rättsverkningarna av ett sådant avtal får i stället sökas i det upphandlingsrättsliga regelverket.
Rör det sig däremot om tvister om mera tydliga förutsättningar för kontraktstilldelningen som sådan blir det mer uppenbart att man vid en helhetsbedömning av avtalet kan behöva ta ställning till det bakomliggande regelverket. En av de centrala frågor som en upphandlande myndighet eller enhet har att ta ställning till är exempelvis att så långt möjligt säkerställa att den leverantör som vinner ett kontrakt också har möjlighet att fullgöra det. Kostnaderna för ett misslyckade från en leverantörs sida är ofta mycket stora, såväl för den upphandlande myndigheten som måste göra om upphandlingen som för de medborgare som i många fall riskerar att bli utan en viktig samhällsservice.
Av 14 kap. 6 § första stycket LOU följer därför att en leverantör för ett visst kontrakt kan åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven. Om en ekonomisk aktör vill åberopa andra företags kapacitet – ofta rör det sig om kapacitet från olika koncernbolag – ska den, utöver sin egen lämnade försäkran, bevisa för den upphandlande myndigheten att den förfogar över de nödvändiga resurserna. Oftast görs detta med en utfästelse från de andra företagen att de ställer sin ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet till förfogande under kontraktstiden.
LOU bygger alltså på att det dels ska vara möjligt att lämna anbud i grupp, dels att kunna åberopa andras kapacitet för att kunna kvalificera sig som anbudsgivare. Uppnås inte kvalificeringskraven ska en leverantör uteslutas från att få delta i upphandlingen. När en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet enligt 14 kap. 6 § LOU för att uppfylla något kvalificeringskrav, följer det av 4 kap. 10 och 11 §§ LOU att den upphandlande myndigheten innan den tilldelar ett kontrakt ska kontrollera att leverantören uppfyller de kriterier som den uppgett att den kommer att tillämpa och de krav som myndigheten ställt enligt 14 kap. 1–5 §§ LOU. När det gäller de uppställda kvalificeringskraven ska kontrollen inte avse andra krav än just det eller de krav som har åberopats. (Se prop. 2015/16:195, s. 980.)
Bestämmelsen bygger på principen om att det är anbudsgivarens/leverantörens prerogativ att bestämma hur den ska organisera sin verksamhet. Det finns alltså en närmast oinskränkt möjlighet för en leverantör att åberopa andra leverantörers kapacitet. (Se Rosén Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling; en kommentar, 3:e uppl., 2020, s. 672, Falk, Lagen om offentlig upphandling; en kommentar, 4:e uppl., 2020, s. 315 f. samt Bergman m.fl., Offentlig upphandling; på rätt sätt och till rätt pris, 2011, s. 147 och där anvisad rättspraxis.) Oavsett om den som genomför upphandlingen ställt upp ett krav på solidariskt ansvar eller inte utgör ett finansiellt åtagande redan i sig ett löfte om att ett bolag ställer sin ekonomiska kapacitet samt sina resurser till förfogande för att leverantören ska kunna fullgöra sina förpliktelser. Ett sådant åtagande borde inte bara gälla vid själva anbudsgivningen utan också under hela kontraktstiden. HFD konstaterade i HFD 2016 ref. 37 (I–II) beträffande obligatoriska krav i en upphandling att upphandlingsdokumenten utgör en central del av upphandlingsförfarandet.
En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin likabehandlande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet.
När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud. Om en upphandlande myndighet överväger att avvika från ett obligatoriskt krav måste myndigheten bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de allmänna principerna, främst likabehandlingsprincipen. Finns det en risk för särbehandling är det i princip inte möjligt att godta ett sådant anbud.
Den upphandlingsrättsliga kontexten talar därför för att ett uttryckligt åtagande till stöd för en leverantör under kvalificeringsfasen i en upphandling är också är en bindande utfästelse under hela avtalsperioden. En leverantörs anbud skulle i annat fall inte vara jämförbart med anbudsgivare som utan stöd från annan leverantör uppfyller kvalificeringskraven, vilket sannolikt borde strida mot likabehandlingsprincipen, 4 kap. 1 § LOU – leverantörer i lika situation ska behandlas lika.
Om man i den situationen tänker sig att det uppstår problem med möjligheterna att leverera den upphandlade varan eller tjänsten uppkommer frågan vilket ansvar de företag som förbundit sig att ställa sina resurser till förfogande för ekonomisk kompensation till den upphandlande myndigheten.
I enlighet med HD:s bedömning i NJA 2021 s. 643 ska som sagt en tolkning ske utifrån en helhetsbedömning av avtalet och dess syfte efter beaktande av dess upphandlingsrättsliga sammanhang.
Det är också av central betydelse att en tolkning harmonierar med avtalet i övrigt och utgår från att avtalet ska fylla en förnuftig funktion och även utgöra en rimlig reglering av parternas intressen. De finansiella krav som ställts på leverantörerna vid upphandlingen talar mot denna bakgrund med styrka för en långtgående ekonomisk förpliktelse för de inblandade parterna – leverantören hade ju annars inte uppfyllt kvalificeringskraven och därmed heller inte gått vidare i upphandlingen. En sådan tolkning skulle inte bara leda till en oönskad obalans mellan parterna och förta innebörden av lämnade åtaganden (Jfr Indén och Madell, Tolkning av upphandlade avtal, SvJT 2025, s. 306). Den skulle också innebära att de centrala upphandlingsrättsliga bestämmelserna om likabehandling av leverantörer sätts ur spel, eftersom det skulle vara möjligt att ställa längre gående ersättningskrav på en leverantör som på egen hand uppfyller de finansiella kvalificeringskraven. En sådan upphandlingsrättslig utgångspunkt ligger också i linje med EU-domstolens praxis.
Principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer utgör hinder mot att en upphandlande myndighet bifaller en begäran från en ekonomisk aktör, som har lämnat ett anbud för hela kontraktet i fråga, om att anbudet endast ska gälla vissa delar av detta kontrakt. (Se mål C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214, p. 70.)1 I ett sådant fall är det uppenbart att en avtalstolkning vid en helhetsbedömning av avtalet också ser till syftet med det bakomliggande regelverket.
Det exempel jag tar upp kan vara ett sådant fall där den upphandlingsrättsliga kontexten gäller under hela kontraktstiden och därmed får en tydlig inverkan på tolkningen av ett avtal.
Ursprungligen publicerad i JP Juridiskt bibliotek.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 15 okt 2025
Professor i rättsvetenskap, Umeå universitet
