Nytt prejudikat om tidpunkten för uppkomsten av en förpliktelse att ersätta rättegångskostnader vid tillämpning av medansvarsreglerna i 25 kap. ABL

De senaste åren har det kommit många prejudikat rörande medansvar vid kritisk kapitalbrist i 25 kap. aktiebolagslagen (ABL). I ett nytt prejudikat klargör Högsta domstolen när ett aktiebolags förpliktelse att lämna ersättning för rättegångskostnader ska anses ha uppkommit vid tillämpning av 25 kap. 18 § ABL. Trots den ofta upprepade utgångspunkten att reglernas ändamål är att verka handlingsdirigerande genom att medansvaret verkar som ett påtryckningsmedel för styrelseledamöterna har det delvis varit oklart vilken betydelse detta haft för utgången i tidigare fall. Det nya prejudikatet klarlägger och kompletterar bilden genom att även lägga vikt vid reglernas funktion av att skydda enskilda borgenärer mot riskökningar. Prejudikatet analyseras av jur. dr Johan Adestam, lektor i rättsvetenskap och jur. dr och docent Niklas Arvidsson.

INLEDNING

Bestämmelserna om medansvar vid kritisk kapitalbrist har det senaste decenniet tilldragit sig en ökad uppmärksamhet. Regelverket har av rättsvetenskapen kritiserats för att vara oklart och ogenomtänkt i principiellt hänseende (senast i Sebastian Lindroos-Molls doktorsavhandling, Värdering vid upprättande av kontrollbalansräkning. En aktiebolagsrättslig och redovisningsrättslig studie, Rättsvetenskapliga studier vid Karlstads universitet, 2020). Reglerna har ur ett samhällsperspektiv kritiserats mot bakgrund av att det sägs ha förekommit affärsidéer som bygger på att fordringar mot konkursbolag köps upp i syfte att driva ålderstigna krav mot tidigare styrelseledamöter i bolagen. Detta har också uppmärksammats av lagstiftaren som bland annat av det skälet infört en ny preskriptionsregel i 25 kap. 20 a § ABL. Även Högsta domstolen har ägnat stor uppmärksamhet åt regelverket. Sedan omkring år 2009 har prejudikatbildningen på området varit ymnig. Att åtskilliga frågor klargjorts förefaller ha fått Stefan Lindskog att i förordet till sin kommentar till regelverket stryka formuleringen att reglerna utgör exempel på lagstiftning när den är som sämst (något som inte står i den senaste upplagan, jfr Lindskog, Kapitalbrist i aktiebolag. Kommentarer till kap. 25:13–20 ABL, andra upplagan, Norstedts, 2015, s. 5).

Till detta kommer nu Högsta domstolens dom 2020-06-16 i mål nr T-396-19 (i det följande betecknad Domen), som handlar om hur tidpunkten för uppkomsten av en förpliktelse att betala rättegångskostnader ska bestämmas. Frågan är av betydelse eftersom det medansvar som följer av 25 kap. 18 § ABL bara omfattar ”förpliktelser som uppkommer för bolaget under den tid som underlåtenheten består”.

BAKGRUNDEN I FALLET

Efter att en tvist uppkommit år 2012 mellan ett aktiebolag och ett annat bolag meddelades år 2014 en sedermera lagakraftvunnen dom. Enligt denna skulle aktiebolaget betala ett visst kapitalbelopp samt 200 000 kronor i ersättning för motpartens rättegångskostnader i form av ombudsarvode. En tid därefter väckte motparten talan mot en styrelseledamot i aktiebolaget och gjorde bland annat gällande att denne personligen var betalningsskyldig för hela beloppet avseende rättegångskostnadsersättning. Den åberopade grunden var bland annat att styrelsen inte fullgjort sina skyldigheter enligt 25 kap. 13 § ABL och att domen fallit under en så kallad medansvarsperiod enligt 25 kap. 18 § ABL. Styrelseledamoten bestred i första hand betalningsansvar helt och menade i andra hand att han under alla förhållanden endast kunde vara skyldig att ersätta sådana rättegångskostnader som hade upparbetats under medansvarsperioden.

Tingsrätten ogillade talan i den aktuella delen med hänvisning till att det inte var visat att kritisk kapitalbrist förelegat (se härom NJA 1988 s. 620 och 25 kap. 18 § 4 st. ABL). Hovrätten delade inte den uppfattningen, men stannade för slutsatsen att styrelseledamoten endast var förpliktad att ersätta den del av rättegångskostnaden som upparbetats under medansvarsperioden (se till det sagda p. 1–6 i Domen). Högsta domstolen meddelade prövningstillstånd för frågan vid vilken tidpunkt förpliktelsen att betala rättegångskostnader ska anses ha uppkommit vid en tillämpning av 25 kap. 18 § ABL.

Högsta domstolen kommer fram till att en förpliktelse av det angivna slaget uppkommer allteftersom de kostnader som förpliktelsen avser ”upparbetas”. Bolagets förpliktelse att betala motpartens ombudskostnader uppkommer med detta synsätt allteftersom ombudet lägger ned kostnader på målet. Resultatet blir att styrelseledamöterna är skyldiga att ersätta de rättegångskostnader som bolagsborgenären har upparbetat under medansvarsperioden, oberoende av när målet inleddes eller avslutades. Däremot behöver styrelseledamöterna inte ersätta kostnader som upparbetats innan medansvarsperioden har börjat löpa eller efter att den har upphört (p. 18 i Domen).

Detta är av stor praktisk betydelse, men i ett principiellt perspektiv är det måhända av ännu större intresse att uppmärksamma hur Domen är motiverad. Högsta domstolen har berört samma slags frågor tidigare (NJA 2013 s. 725 och NJA 2019 s. 941) och sammantaget kan rättsbildningen nu ge fastare vägledning för hur man bör resonera när frågor om uppkomsttidpunkten för en förpliktelse ska bedömas vid en tillämpning av 25 kap. 18 § ABL. Fokus kommer därför i det följande att ligga på en analys av de skäl som domstolen anför till stöd sin slutsats.

Vi tar för givet att läsaren redan är bekant med regelverket i 25 kap. 13–20 a § ABL och ger ingen övergripande beskrivning av reglernas innehåll och struktur. Den som vill ha en sådan kan läsa något av prejudikaten från det senaste decenniet; de allra flesta innehåller en kortfattad pedagogisk översikt över den aktuella regleringen.

BETYDELSEN AV REGLERNAS FUNKTION SOM PÅTRYCKNINGSMEDEL

Reglers ändamål har stor betydelse för hur de ska tolkas och tillämpas. Vad gäller regler som är beroende av ställningstaganden till när fordringar uppkommit betonas betydelsen av ändamålen med respektive regel starkt i NJA 2009 s. 291. Den ändamålsinriktade rättstolkningen gäller rättsregler i allmänhet och aktiebolagsrättens regler om medansvar vid kapitalbrist utgör inget undantag. Snarare kan ändamålstolkningen på detta område sägas vara av än större betydelse än normalt. Många fall från senare tid framhåller reglernas handlingsdirigerande syfte (se till exempel NJA 2013 s. 725 p. 8, NJA 2014 s. 892 p. 5, NJA 2014 s. 948 p. 2, NJA 2018 s. 602 p. 15 och NJA 2019 s. 941 p. 16).

Det är givetvis riktigt att medansvaret har handlingsdirigerande effekter, men detsamma kan sägas om alla sanktioner för underlåtenhet att följa ett påbjudet beteende. En viktig fråga blir därför vad för slags handlingsdirigerande effekter som de aktuella reglerna eftersträvar. Ofta utpekas borgenärsskyddet som det ”övergripande syftet” (se till exempel NJA 2019 s. 941 s. 16). I något fall har syftet i stället beskrivits som att ”se till att aktieägarna i aktiebolag med alltför låg konsolideringsgrad utan dröjsmål antingen vidtar åtgärder för att stärka bolagets ställning eller inleder en ordnad avveckling av bolaget” (NJA 2018 s. 1038 p. 9). Liknande om än delvis olika formuleringar finns i ett flertal prejudikat från senare tid (se ovan angivna prejudikat).

Här stannar emellertid vanligen beskrivningen av regelverkets ändamål. Men med så grova utgångspunkter riskerar resultaten att bli otillfredsställande. Om det enda relevanta ändamålet vore att tillgodose ett borgenärsskydd genom att tillhandahålla påtryckningsmedel för styrelseledamöterna att följa det föreskrivna handlingsmönstret vore lösningen till synes enkel. Man skulle i så fall konsekvent välja den lösning som ger de strängaste ansvarsförutsättningarna och därmed den strängaste utformningen av medansvaret (se Adestam, Prejudikat om rättegångskostnad i inlösentvist skapar incitament för minoritetsaktieägare att inte föra talan mot skiljedom – analys, JP Infonet, 2020-05-13). Samtidigt är det tack och lov uppenbart att det inte är så Högsta domstolen har resonerat i tidigare prejudikat.

I NJA 2013 s. 725, som bland annat handlar om när hyresfordringar ska anses uppkomma, skulle nämnda utgångspunkt innebära att snart sagt varje koppling mellan förpliktelse och medansvarsperiod vore tillräcklig för att förpliktelsen ska omfattas av medansvaret. Det är emellertid inte den utgångspunkt som domstolen ansluter sig till. Den anför i stället att bedömningen framförallt ska beakta vilka rättsliga och faktiska möjligheter som under medansvarsperioden funnits att påverka avtalsförhållandet. På vilket sätt detta skulle kunna knytas till de bakomliggande ändamålen framgår inte. Samma sak kan sägas om det likartade resonemanget i NJA 2019 s. 941. Sammantaget ger tidigare fall på området intryck av att den valda lösningen inte på något självklart sätt går att motivera mot bakgrund av det angivna ändamålet (se Nerep, Samuelsson och Adestam, Aktiebolagslagen: En kommentar. Kapitel 25–32, Karnov Group, 2019, s. 126).

I NJA 2018 s. 602 nådde Högsta domstolen slutsatsen att ett konkursbeslut medför att ansvarsperioden upphör. Motiveringen var att det med regelverket avsedda ändamålet – en ordnad avveckling av bolaget – då har uppnåtts. Men visst skulle reglernas funktion som påtryckningsmedel ha varit ännu mer effektiva, om medansvaret fortsatte oberoende av ett senare konkursbeslut?

I NJA 2019 s. 941, som behandlar preskriptionsregeln i 25 kap. 20 a § ABL, nådde domstolen slutsatsen att bestämmelserna i 20 a § ska ”ses mot bakgrund av det övergripande syftet med det regelverk som de ingår i, och att det syftet bör få genomslag även vid tillämpning av 20 a §” (p. 18). Därmed avfärdade domstolen också lösningen att utgå från regelns syfte att utgöra ett skydd för styrelseledamöterna och att således utgå från de principer som tillämpas i fråga om allmän preskription (p. 17). Frågan om en förpliktelse har uppkommit genom ett förlikningsavtal ska enligt domstolen bedömas med utgångspunkt i vilka faktiska och rättsliga möjligheter att påverka avtalsförhållandet som förelegat vid tidpunkten för förlikningen (p. 25). Men på vilket sätt tillgodoser detta reglernas funktion av påtryckningsmedel? Fallen lämnar ingen ytterligare information om på vilket sätt regelverkets ”övergripande syfte” – vilket sägs vara borgenärsskydd – bidrar till den aktuella lösningen.

I NJA 2014 s. 948 behandlades frågan om borgenärens vetskap om att en medansvarsperiod löper ska innebära att medansvar inte kan göras gällande. Domstolen ansåg att medansvar i sådana situationer inte föreligger, om inte borgenären förbehållit sig rätten att göra det gällande. Motiveringen var att den valda lösningen var ägnad att bidra till att styrelsen hanterar kapitalbristsituationen, som en konsekvens av att borgenären framför ett sådant förbehåll (NJA 2014 s. 948 p. 6). Här – i motsats till de tidigare nämnda fallen – finns därmed en tydlig koppling till reglernas funktion att ge styrelsen incitament att följa det föreskrivna handlingsmönstret.

AVVÄGNINGEN MELLAN BORGENÄRERS OCH STYRELSELEDAMÖTERS INTRESSEN

Det sagda visar att de ändamål som i tidigare prejudikat presenterats som utgångspunkt endast i begränsad utsträckning förklarar utgången i tidigare rättspraxis. Det nya prejudikatet är här klargörande. Det illustrerar att regelverkets borgenärsskyddande syfte bara är en av flera relevanta aspekter som måste tas i beaktande. I Domen p. 12 framhålls visserligen borgenärsskyddsintressets betydelse för bedömningen av tidpunkten för en förpliktelses uppkomst, men anges också att det samtidigt ska ”beaktas att bestämmelserna utgör ett begränsat undantag från den för aktiebolagsformen grundläggande principen att varken aktieägare eller bolagets företrädare har något personligt betalningsansvar för aktiebolagets skulder”. Högsta domstolen nämner också att medansvaret utgör en påtaglig avvikelse från den ansvarsfrihet som normalt gäller.

Det senare konstaterandet innebär att det finns gränser för hur långt borgenärsskyddssyftet kan tillåtas bli utslagsgivande och att detta har att göra bland annat med behovet av att skydda styrelseledamöterna. Uttalandet kan te sig självklart, men lyfter i förlängningen fram att medansvarsregelverket bygger på en avvägning mellan motstående skyddsvärda intressen. Det ena är behovet av en av borgenärsskydd motiverad sanktion för underlåtenheten att följa det föreskrivna handlingsmönstret och det andra är ansvarssubjektens intresse av att inte utan tillräckligt vägande skäl drabbas av ett medansvar.

Huvudregeln om styrelseledamöters (och aktieägares) ansvarsfrihet är inte specifik för aktiebolagsrätten. Tvärtom följer den av den mer allmänna huvudregeln att ingen svarar för annans förpliktelser. Undantag förekommer i regler tillämpliga på särskilda associationsformer, exempelvis i fråga om handelsbolag i 2 kap. 20 § lagen om handelsbolag och enkla bolag (se Adestam, Ansvarsgenombrott och aktieägares personliga ansvarsfrihet – en analys mot bakgrund av NJA 2014 s. 877, Ny Juridik 2:15 s. 13). Ansvar för annans förpliktelse kan även föreligga på avtalsrättslig grund, exempelvis på grund av borgensförbindelser.

Högsta domstolens konstaterande att det finns skäl att även fästa vikt vid styrelseledamöternas intressen reser emellertid vissa följdfrågor. Vilken är den ändamålsenliga avvägningen mellan borgenärernas och styrelseledamöternas intressen? Tidigare prejudikat på området diskuterar inte alls denna fråga. Man kunde tänka sig att här knyta an till vad som ibland betraktas som aktiebolagsrättens ändamål. Uppgiften blir då i förlängningen att försöka identifiera en regel som tillhandahåller en samhällsekonomiskt optimal balans mellan borgenärernas skyddsbehov, behovet av att bolagsformen framstår som attraktiv för investerare och behovet av att kompetenta styrelseledamöter inte avstår från styrelseuppdrag på grund av rädslan för personligt ansvar. Men att inom ramen för dömandet operationalisera ekonomisk teori är orealistiskt. Det är uppenbarligen inte heller på det sättet domstolen resonerat, vare sig tidigare eller i Domen.

MEDANSVARETS REPARATIVA SYFTE

Domen klargör även att regelverket i en annan mening är borgenärsskyddande. I anslutning till de övergripande kommentarerna om regelverkets ändamål uttalas att ”[e]n annan aspekt är att enskilda borgenärers möjligheter att få betalt för sina fordringar faktiskt ökar genom att de kan rikta sina krav inte bara mot bolaget utan även mot styrelsens ledamöter” (p. 10 i Domen). Regelverket förefaller alltså även tillskrivas syftet att skydda enskilda bolagsborgenärer och har i så fall ett reparativt syfte. Detta har visserligen observerats tidigare i rättsvetenskapen men tonats ned och betraktats som en konsekvens av det ”egentliga” ändamålet, att medansvaret ska verka som påtryckningsmedel för inledande av en ordnad avveckling (Lindskog, Kapitalbrist i aktiebolag: Kommentarer till kap. 25:13–20 ABL, 2 uppl. 2015, s. 26, jfr Nerep, Samuelsson och Adestam, Aktiebolagslagen: En kommentar. Kapitel 25–32, Karnov Group, 2019, s. 38–41, se även p. 8 i NJA 2013 s. 725). Det reparativa syftet bidrar också till att förklara de utgångspunkter som lagts fast redan i tidigare rättspraxis (NJA 2013 s. 725 och NJA 2019 s. 941). På så sätt ger Domen en välbehövlig pusselbit till hur man ska begripliggöra tidigare ställningstaganden på området.

I Domen konstateras att det i fråga om avtalsgrundade förpliktelser tidigare (NJA 2013 s. 725 och NJA 2019 s. 941) har ansetts vara av betydelse bland annat i vilken utsträckning den risk som avtalet innefattar för borgenären har förändrats under medansvarsperioden och vilka rättsliga och faktiska möjligheter att påverka avtalsförhållandet som har funnits under denna period (Domen p. 13). Mot denna bakgrund överväger Högsta domstolen följande olika alternativ beträffande hur bedömningen av uppkomsttidpunkten för en förpliktelse att betala rättegångskostnader ska ske vid en tillämpning av 25 kap. 18 § ABL:

1. Förpliktelsen uppkommer i samband med att domstolen avgör målet (se p. 14 och 15 i Domen).
2. Förpliktelsen uppkommer samtidigt som den huvudfordran som varit föremål för tvist (p. 16 i Domen).
3. Förpliktelsen uppkommer vid tidpunkten för talans väckande (p. 16 i Domen).
4. Förpliktelsen uppkommer successivt i takt med att borgenären upparbetar kostnader i målet (p. 17 i Domen).

Som redan framhållits väljer domstolen alternativ 4. Alternativ 1 avvisas på den grunden att det framstår ”som problematiskt i förhållande till ansvarsbestämmelsernas syfte och funktion”, eftersom frågan ”med detta synsätt blir frikopplad från hur borgenärens risk i förhållande till dessa kostnader har förändrats över tiden och vilka möjligheter det har funnits till påverkan genom olika ställningstaganden och dispositioner i rättegången”. Därtill framhålls att ”[u]tfallet av en sådan tillämpning [,..] i stället [kan] bli slumpmässigt och beroende av omständigheter som varken styrelseledamöterna eller borgenären råder över […]” (p. 15 i Domen). Alternativ 2 och 3 avvisas huvudsakligen med motiveringen att ”[i]nte heller med dessa alternativ uppnås […] något tydligt samband mellan styrelseledamotens personliga betalningsansvar och borgenärens riskexponering under medansvarsperioden” (p. 16 i Domen).

De skäl som talar för alternativ 4 är att ”tidpunkten för när en förpliktelse av detta slag ska anses ha uppkommit korresponderar med när borgenären själv ådrog sig den kostnad som ska ersättas”, varigenom ”en tydlig koppling mellan det personliga betalningsansvaret och borgenärens riskexponering under medansvarsperioden” upprätthålls. Vidare uttalas ett successivt ökande betalningsansvar ligga ”väl i linje med bestämmelsernas handlingsdirigerande funktion” (p. 18 i Domen). Denna lösning konstateras därefter stämma ”bäst med de ifrågavarande bestämmelsernas syfte och funktion” (p. 19 i Domen).

Utifrån de tidigare ofta upprepade och ovan diskuterade ändamålen (det vill säga borgenärsskydd bestående i medansvarets handlingsdirigerande funktion) är många av dessa uttalanden svåra att förklara. På vilket sätt är en tydlig koppling mellan det personliga betalningsansvaret och borgenärens riskexponering av betydelse för reglernas funktion som påtryckningsmedel? Härefter sägs ett successivt ökande betalningsansvar ”ligga i linje med” bestämmelsernas handlingsdirigerande funktion. Så mycket är klart att incitamenten blir starkare om den kostnad som styrelseledamöterna riskerar att behöva ersätta växer. Men är detta det sätt på vilket den handlingsdirigerande funktionen bäst tillgodoses?

Utifrån medansvarets reparativa syfte, att tillhandahålla ett skydd för den enskilda bolagsborgenären, framstår uttalandena däremot som lätta att begripa. Det är den borgenär som under medansvarsperioden drabbats av en negativ konsekvens i form av en ökad riskexponering som kan vara i behov av det skydd som ett medansvar ger. Riskförändringar är ibland knutna till handlingar (eller kanske snarare underlåtenheter) av styrelseledamöterna eller den enskilde borgenären. I NJA 2013 s. 725 p. 9 uttalades att det av ändamålsskäl bör få betydelse om bolaget har haft en avtalsenlig rätt att under medansvarsperioden avbeställa borgenärens prestation utan att ådra sig någon ersättningsskyldighet, varvid ”starka skäl talar […] för att styrelsen [sic] ska bära ett medansvar för de bolagsförpliktelser som inte hade uppstått om bolaget hade använt en sådan avbeställningsrätt under medansvarsperioden”. Detta har i rättsvetenskapen diskuterats (och kritiserats) som ett utslag av en omsorgsprincip eller lojalitetsprincip, som varit svår att förena med de dessförinnan framförda uttalandena om reglernas ändamål (se Lindskog, Kapitalbrist i aktiebolag: Kommentarer till kap. 25:13–20 ABL, 2 uppl., 2015, s. 177 och Nerep, Samuelsson och Adestam, Aktiebolagslagen: En kommentar. Kapitel 25–32, Karnov Group, 2019, s. 126).

Men kanske kan resonemanget i stället förklaras i riskfördelningstermer? När det står klart att avbeställningsrätten inte utnyttjas utsätts borgenären för en ökad risk. Frågan blir då varför styrelseledamöterna och inte borgenären ska bära risken för borgenärens ökade riskexponering. Med ett ekonomiskt synsätt skulle förklaringen närmast vara att styrelsen till lägre kostnad kunnat undvika eller minimera borgenärens riskökning. I exemplet rörande avbeställning är så fallet. Det är styrelsen som orsakar riskökningen genom att inte göra bruk av bolagets avbeställningsrätt. För att motivera att risken placeras på styrelseledamöterna måste borgenärens riskökning även representera en kostnad som är större än bolagets kostnad för att undvika den. I och med att bolagets kostnad i exemplet är minimal är så fallet. En avbeställning tar inte mycket tid eller arbete i anspråk. I och med att borgenären under medansvarsperioden ofta inte känner till bolagets prekära situation kan borgenären också själv komma att orsaka en riskökning. Anta exempelvis att borgenären hade kunnat underlåta att leverera en vara (exempelvis med hänvisning till stoppningsrätt). Även här framstår det som ekonomiskt motiverat att placera risken för riskökningen på styrelseledamöterna på så sätt att bolagsförpliktelsen anses ha uppkommit under medansvarsperioden.

Om borgenärens riskexponering inte har ökat sedan medansvarsperioden inletts har borgenären däremot inte något befogat skyddsintresse (se NJA 2019 s. 941 p. 24 och 25 och NJA 2013 s. 725 p. 11). Den borgenär som i samband med en process mot bolaget ådrar sig ombudskostnader genom att ombudet lägger ner arbete på uppdraget löper redan därigenom en risk att bolaget inte kommer att kunna ersätta dessa kostnader. Inträffar detta under medansvarsperioden bör styrelseledamöterna kunna vara medansvariga för den ökade riskexponeringen, givet att övriga förutsättningar för medansvar föreligger. Att i stället låta exempelvis tidpunkten för dom eller inledande av process vara utslagsgivande skulle sakna koppling till ändamålet att tillhandahålla ett skydd för den borgenär som drabbats av en ökad riskexponering.

AVSLUTANDE ORD

Den nya domen ger ett välkommet bidrag till hur ändamålsstrukturen bakom medansvarsreglerna ska förstås. Reglerna syftar inte bara till att skydda bolagsborgenärer som kollektiv utan även enskilda bolagsborgenärer och måste därutöver även beakta styrelseledamöternas intresse av att inte utan tillräckliga skäl göras personligen ansvariga för bolagets förpliktelser.

Det reparativa syftet har tidigare inte särskilt betonats i rättspraxis eller motivuttalanden och har tonats ned i rättsvetenskapen. Det handlar om att skydda borgenären mot att utan kompensation utsättas för riskökningar under medansvarsperioden. Sådana riskökningar kan ge argument för att en bolagsförpliktelse helt eller delvis ska anses ha uppkommit under medansvarsperioden vid en tillämpning av 25 kap. 18 § ABL. För att avgöra om så är fallet förefaller HD anlägga ett ekonomiskt riskfördelningsperspektiv.

Av Johan Adestam, jur. dr och lektor i rättsvetenskap vid Örebro universitet, och Niklas Arvidsson, jur. dr och docent vid Lunds universitet. 
Ursprungligen publicerad i JP Juridiskt bibliotek. 

Publicerad 24 aug 2020