Fredrik Linder, advokat vid Hamilton advokatbyrå, analyserar här hur man vid offentlig upphandling kan använda referenser vid utvärdering av anbud. Bland annat konstateras, mot bakgrund av EG-domstolens dom i Lianakis-målet, att en upphandlande myndighet som väljer att använda referenser vid utvärdering av anbud tar en risk och bör vara medveten om att det kan komma att anses oförenligt med LOU.
Inledning
Att vid upphandling ställa krav på att anbudsgivare skall ange ett antal tidigare uppdrag av liknande karaktär som föremålet för upphandlingen, s.k. referensuppdrag, är vanligt förekommande. Det är då fråga om referenser i form av kvalifikationskrav avseende anbudsgivaren (kvalifikationsfasen). Det förekommer dock att referenser också används vid utvärderingen av anbuden (utvärderingsfasen). Detta sker i praktiken på många olika sätt. Ibland anges frågor i förfrågningsunderlaget som kommer att ställas till företrädare för angivna referenskunder. Svaren innefattar ibland en poängsättning som vägs samman till en totalpoäng för respektive referens.
Nedan skall belysas huruvida det är förenligt med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) att i utvärderingsfasen använda referenser för att bedöma vilket anbud som skall anses vara det ekonomiskt mest fördelaktiga. Analysen nedan sker mot bakgrund av EG-domstolens dom under 2008 i mål C-532/06 Lianakis AE m.fl. och efterföljande svensk praxis. Inledningsvis ges en kort redogörelse avseende för frågan huvudsakligen relevanta bestämmelser i LOU samt direktiv 2004/18/EG om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (direktiv 2004/18/EG).
Relevanta bestämmelser i LOU samt direktiv 2004/18/EG
Bestämmelser om alternativa grunder för utvärdering av kontrakt finns i 12 kap. 1 § LOU:
1 § En upphandlande myndighet skall anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten,
eller
2. det anbud som innehåller det lägsta priset.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet skall i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas.
Stadgandet i 12 kap. 1 § LOU bygger på artikel 53 i direktiv 2004/18/EG, som lyder:
1. Utan att nationella lagar och andra författningar om ersättning för vissa tjänster påverkas skall den upphandlande myndigheten tillämpa följande kriterier vid tilldelning av offentliga kontrakt:
a) Om tilldelningen sker på grundval av det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga, olika kriterier som är kopplade till föremålet för det offentliga kontraktet i fråga, t.ex. kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, eftermarknadsservice och tekniskt stöd, leveransdag och leveranstid eller tid för fullgörandet.
b) I annat fall, enbart det lägsta priset.
2. […]
En jämförelse av ordalydelsen i 12 kap. 1 § LOU med den i artikel 53 i direktiv 2004/18/EG visar att bestämmelserna språkligt sätt ligger varandra mycket nära. Av förarbetena till LOU (prop. 2006/07:128 s. 405) framgår att syftet är att bestämmelserna skall ha samma innebörd och att eventuella språkliga avvikelser endast är av redaktionell natur och inte förändrar något i sak.
Av ordalydelsen i 12 kap. 1 § LOU följer att det skall röra sig om kriterier vilka är ”kopplade till föremålet för kontraktet”. Vidare följer en exemplifierande uppräkning av vilken typ av kriterier som kan utgöra utvärderingskriterier. Att det rör sig om en exemplifiering framgår av ordet ”såsom” innan uppräkningen av olika egenskaper. Att det är ”såsom” i betydelsen ”till exempel” som avses framgår av direktivtexten där det senare uttrycket har valts i den svenska översättningen. Att det rör sig om en exemplifiering framgår således redan av LOU men blir otvetydigt med en direktivkonform tolkning.
Det är med stöd av bestämmelsen i 12 kap. 1 § LOU som upphandlande myndigheter vid utvärderingen av anbuden använt referenser som ett utvärderingskriterium. Frågan är huruvida avgörandet i C-532/06 Lianakis AE m.fl. förändrar möjligheterna till detta.
EG-domstolens dom av den 24 januari 2008 i mål C-532/06 Lianakis AE m.fl.
Det aktuella avgörandet gällde en begäran om förhandsavgörande från en grekisk domstol. Målet i den grekiska domstolen avsåg en upphandling av utförandet av ett projekt avseende införande i fastighetsregister, stadsplanering och genomförandeåtgärder beträffande ett bostadsområde. Det rörde sig således om en tjänst i upphandlingsrättslig mening. I målet tillämpades direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (”Det gamla tjänstedirektivet”). I artikel 36 i detta direktiv finns en bestämmelse avseende utvärderingskriterier vilken materiellt sett korresponderar med den i artikel 53 i direktiv 2004/18/EG. Vad EG-domstolen i domen uttalar avseende tolkningen av artikel 36 i det gamla tjänstedirektivet torde således vara fullt ut tillämpligt också avseende tolkningen av artikel 53 i direktiv 2004/18/EG.
Avgörandet från EG-domstolen avser två frågor; dels frågan om vilka slags kriterier som kan utgöra utvärderingskriterier, dels frågan huruvida viktning av underkriterier måste anges i förfrågningsunderlaget. Nedan kommer endast behandlas de delar av domen som är relevanta för den förstnämnda frågan. Noterbart i sammanhanget är att det endast var den sistnämnda frågan som kom från den grekiska domstolen. Frågan om vilka slags kriterier som kan utgöra utvärderingskriterier valde EG-domstolen att ta upp ex officio efter yttrande från kommissionen.
När det gäller frågan om vilka slags kriterier som kan utgöra utvärderingskriterier framgår av punkt 10 i domen att utvärderingskriterierna i den för målet aktuella upphandlingen var: 1. Den sakkunniges styrkta erfarenhet av projekt som utförts under de tre föregående åren. 2. Konsultföretagets personalstyrka och utrustning. 3. Förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen, med hänsyn till de åtaganden som företaget gjort och dess vetenskapliga potential.
EG-domstolen konstaterar i punkt 26 i domen att ”[d]et följer av rättspraxis att även om det enligt direktiv 92/50 teoretiskt sett inte är uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt, står det klart att det är fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser …”. EG-domstolen avser här att någon sammanblandning inte får ske av kvalifikationsfasen och utvärderingsfasen och hänvisar här till sitt tidigare avgörande i Beentjes-målet, REG 1988, s. 4635, punkterna 15 och 16.
I punkterna 29–32 följer sedan EG-domstolens slutsats avseende den aktuella frågan. EG-domstolen konstaterar att artikel 36.1 i Det gamla tjänstedirektivet visserligen inte innehåller någon uttömmande uppräkning av vilka kriterier som kan utgöra utvärderingskriterier. Detta innebär dock enligt EG-domstolen inte att det står upphandlande myndighet fritt att välja vilka kriterier som helst, utan dessa måste syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. EG-domstolen uttalar här att ”[d]e kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivares förmåga att utföra projektet i fråga kan följaktligen inte anses utgöra ’kriterier för tilldelning’.”. EG-domstolen konstaterar sedan att de kriterier som valts av den upphandlande myndigheten i den aktuella upphandlingen (se vad som anförts ovan avseende punkt 10 i domen) i huvudsak avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga. Det rör sig därvid om kriterier som avser anbudsgivarens förmåga att utföra projektet och dessa kan således enligt EG-domstolen inte anses utgöra utvärderingskriterier.
Nedan behandlas två kammarrättsdomar, vilka meddelats efter EG-domstolens avgörande i Lianakis-målet, där frågan om utvärdering av referenser aktualiserats.
Exempel på kammarrättspraxis avseende utvärdering av referenser
Kammarrätten i Stockholm; dom av den 19 december 2008, mål nr 5512-08
I denna dom avseende Täby kommuns upphandling av ramavtal beträffande byggservicearbeten, uttalar Kammarrätten i Stockholm att det inte finns något ”hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.” Kammarrätten hänvisar här till Lianakis-målet och att det av detta avgörande ”framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra utvärderingskriterier”. Kammarrätten konstaterar sedan att det av utredningen i målet framgått att referensupptagningen avsett frågor rörande anbudsgivarens kvalitet som leverantör i fråga om produktivitet, förmåga att hålla tider, bemötande, kvaliteten på anbudsgivarens yrkesmän, snabbhet i leveranser och redovisning samt referentens förtroende för anbudsgivaren och om denne kunde rekommendera anbudsgivaren. Enligt kammarrätten utgör dessa kriterier sådana som enligt Lianakis-målet skall hänföras till anbudsgivarens kvalifikationer och således inte till föremålet för kontraktet. Avgörandet har inte överklagats till Regeringsrätten.
Kammarrätten i Göteborg; dom av den 29 december 2008, mål nr 5910-08
Detta mål gällde en upphandling som Sydvatten AB genomfört enligt lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). I den aktuella upphandlingen skulle utvärdering bl.a. ske av anbudsgivarens organisation och dess förmåga, utbildning samt erfarenhet av likvärdiga uppdrag med angivande av referenser. Fråga uppkom i målet om referenser överhuvudtaget kan utgöra ett utvärderingskriterium. Kammarrätten uttalar här att ”[e]nligt kammarrättens mening kan referenser från med upphandlingen likvärdiga uppdrag ge relevant information för bedömning av vilket anbud som med hänsyn till kvalitén är det ekonomiskt mest fördelaktiga.”. Vidare anser kammarrätten att det inte av EG-domstolens avgörande i Lianakis-målet går att utläsa ett generellt förbud mot att låta referenser utgöra utvärderingskriterium. Kammarrätten anser därmed att en sådan utvärdering av lämnade referenser som är aktuell i målet inte strider mot LOU eller grundläggande upphandlingsprinciper. Kammarrättens dom överklagades till Regeringsrätten som dock valde att inte meddela prövningstillstånd.
Slutsatser
Av EG-domstolens dom i Lianakis-målet framgår att EG-domstolen anser det föreligga en valfrihet, dock ej en oinskränkt sådan, vad avser vilka kriterier upphandlande myndigheter kan använda som utvärderingskriterier. De valda kriterierna skall syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och inte huvudsakligen avse bedömningen av anbudsgivares förmåga att utföra projektet. Utöver detta måste även beaktas den begränsning som framgår direkt av LOU och direktiv 2004/18/EG; nämligen att utvärderingskriterier skall vara kopplade till föremålet för kontraktet. Följden av EG-domstolens dom torde vara att det skall anses oförenligt med LOU att använda referenser i utvärderingsfasen, om referenserna inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra uppdraget ifråga.
Av ovan refererade kammarrättsdomar framgår att EG-domstolens dom i Lianakis-målet i svensk praxis hittills inte har tolkats som att den uppställer ett totalt förbud mot användandet av referenser som utvärderingskriterium.
Det kan noteras att i den aktuella upphandlingen i målet i Kammarrätten i Göteborg så skulle bland annat förmåga och erfarenhet av likvärdiga uppdrag utvärderas genom referenser. I Lianakis-målet avsåg utvärderingskriterierna ”huvudsakligen vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga”. Det förelåg således vissa likheter mellan vad som skulle utvärderas i de två målen. Likväl kommer Kammarrätten i Göteborg fram till att utvärderingen av referenser var förenlig med LOU. Det är mot denna bakgrund olyckligt att Regeringsrätten beslutat att inte meddela prövningstillstånd avseende detta kammarrättsmål. Frågan om utvärdering av referenser skulle behöva klargöras av Regeringsrätten.
Sammanfattningsvis krävs det som en följd av Lianakis-målet en nyanserad bedömning i varje enskilt fall huruvida en utvärdering av referenser kan anses utgöra ett kriterium för att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, eller om det är ett sådant kriterium som huvudsakligen syftar till att visa på anbudsgivarens förmåga att utföra det aktuella uppdraget och därmed är att hänföra till kvalifikationsfasen.
En praktisk slutsats av Lianakis-domen är att en upphandlande myndighet som väljer att utvärdera referenser tar en risk och bör vara medveten om att det kan komma att anses oförenligt med LOU.
2009-02-02
Fredrik Linder
Advokat och partner, Hamilton Advokatbyrå